FOB贸易术语下提单应该签发给谁(二)

根据2000年修订的《国际贸易术语解释通则》（Incoterms2000）对FOB贸易术语的解释：（1）FOB合同买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同；（2）卖方负责交货上船，并自付费用向买方提供证明已在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上的“通常单据”；应买方要求并由其承担风险和费用，卖方必须给予买方一切协助，以取得有关运输合同的运输单据（如可转让提单、不可转让海运单、内河运输单据或多式联运单据）。因此，根据Incoterms2000对FOB贸易术语的解释，FOB合同卖方只有向买方提供证明已按要求交货的通常单据的义务，除非合同另有约定，并没有必须取得提单并提交给买方的义务，但在买方要求下，卖方必须协助买方取得运输单据。简言之，在FOB贸易术语下，关于由谁取得提单的问题仍需要双方在贸易合同中的具体约定。
在贸易和航运实务中，FOB合同存在多种情形。英国判例将FOB合同分为三种情形[i]：（一）买方租船订舱，卖方实际交货并获得一套提单。（二）由卖方代买方办理租船订舱，并由卖方实际向承运人交货并取得提单（亦称为“附加服务的FOB合同）。此种情形在法律关系上与第一种类似；（三）买方或其代理租船订舱，卖方交货后取得大副收据，并交给该买方或其装运港代理，由其凭大副收据获得提单。
在英国法下，第三种情形是严格意义上的FOB贸易合同，只有买方与承运人之间存在运输合同关系，而卖方仅作是履行贸易合同下的交货义务，仅有获得一份货物收据的权利。第一种和第二种情形被视为FOB合同的变形，由卖方承担买方在严格的FOB合同下的某些运输义务，如租船订舱或取得提单等。此类贸易合同通常要求凭指示提单收取货款或有其他条件规定由卖方办妥提单，此时的卖方有义务也有权利取得以卖方为托运人的指示提单，从而成为运输合同的托运人，并排除买方的托运人资格，买方只能作为提单的被背书人取得提单。根据英国法，“在FOB贸易合同下，与承运人订立合同的可能是卖方、也可能是卖方代理买方、或者是买方自己”[ii]
，而有权取得提单的人相应地也可能是卖方、卖方代理买方或者买方自己。实际上，根据中国海商法，在第一种和第二种情形下，如FOB合同卖方被记载于提单“托运人”栏时，即具有托运人资格，但与英国法不同的是，FOB合同卖方取得托运人资格时并不排除FOB合同买方托运人的资格，两者可以同时存在，而且作为托运人的FOB合同卖方与承运人的关系的性质在我国海商法下仍存在诸多争议，并不能简单认定为是运输合同关系。FOB贸易合同有时也约定合同卖方需要凭买方指示的提单支付货款，此时卖方并不具有托运人的资格，但卖方在贸易合同下仍有权取得提单。
综上，FOB贸易合同双方对货款支付方式以及运输的安排是非常灵活的，如果合同要求凭卖方指示提单支付货款的，则FOB合同卖方在贸易合同下有权作为托运人取得提单；如合同要求凭买方指示提单支付货款的，则FOB合同卖方在贸易合同下也有权取得提单。
四、FOB贸易术语下提单应签发给谁
应该指出的是，以上关于FOB贸易合同双方对货物运输与提单的安排的论述仅是从贸易合同的角度出发的。国际贸易合同有权对货物涉及到的运输事宜作出约定，买卖双方应该根据具体情形按合同约定来安排贸易结算和运输事宜，否则，便要承担违约责任。但贸易合同的约定显然只能约束贸易合同的双方当事人，并不能适用于其所涉及到的运输合同。在贸易实务中，由谁安排运输或取得提单取决于贸易合同的具体约定，但在航运实务中，无论是订约还是交货环节，都涉及到货运代理人和其他一些履约辅助人，承运人是很难区别向其交货的人是CIF合同卖方的货运代理人还是FOB合同卖方或其代理人，也很难区别向其租船订舱的人是CIF合同卖方代理人还是FOB合同的卖方代理买方，换言之，承运人很难通过订约和交货行为的外部特征来确认行为在贸易合同中的真实身份，要求承运人根据贸易合同的不同安排来签发提单在实践中不具有操作性。
承运人只是运输合同的当事人，而非贸易合同一方，贸易合同对提单的安排与承运人无关。承运人应将提单签发给谁不应受制于贸易合同的规定，而只能通过运输合同和法律规定来确定。
（一）只有作为运输合同托运人的FOB买方才有权向承运人要求签发提单
在FOB贸易中，运输合同的当事人是买方与承运人，签发提单是承运人的义务，而该义务相对应的权利人当然是作为运输合同托运人的买方。对于承运人而言，有义务根据运输合同签发提单，即根据运输合同的具体约定或履约情况来决定如何签发提单以及提单签发给谁。对于买方而言，其是运输合同的托运人，自然有要求承运人签发提单的权利。由于我国海商法下存在两种托运人，那么，第二种托运人有权要求承运人签发提单呢？本文认为，正如本章第二节所述，我国海商法第42条第3款规定第二种托运人的立法目的仅在于使FOB贸易术语下的合同卖方被记载于提单‘托运人’栏的权利合法化，并没有赋予其与运输合同托运人同样的运输合同下的权利，是无权要求承运人签发提单的。事实上，在运输合同下，作为运输合同托运人的买方有权决定提单托运人栏内的记载内容，承运人将FOB卖方记载于提单“托运人”栏是合同托运人即FOB买方在运输合同项下授权或要求的，因此FOB卖方能否被记载于提单“托运人”栏而成为我国海商法第42条第3款规定的第二种托运人是作为运输合同托运人的买方决定的，卖方当然不可能有要求承运人签发提单的权利。综上，在FOB贸易术语下，只有作为运输合同托运人的买方才有权要求承运人签发提单。
（二）承运人应该根据提单“托运人”栏的记载签发提单
既然在FOB贸易术语下，只有作为运输合同托运人的买方才有权要求承运人签发提单，那么承运人就应该根据托运人即买方的要求签发提单。但这并不意味着承运人只能将提单签发给买方，因为买方也可能授权承运人将提单签发给卖方，而至于具体签发给谁，承运人只能根据运输合同来确定。但由于在航运实践中，承运人通常是在履行运输合同过程中根据托运人的要求来签发提单的，而承运人识别托运人的要求可以根据提单托运人栏的记载来进行。
在签发提单前，承运人会取得关于托运货物的相关信息，而这些信息通常是通过托运单上关于货物的具体状况、目的港、通知人、收货人以及托运人等具体内容来确定的。承运人根据这些信息或托运人的特别指示并结合货物的实际出运状况来确定提单的记载内容的。虽然在实践操作中，由于贸易合同具体安排的不同，提供提单记载内容给承运人的当事人不一定是作为运输合同托运人的FOB合同买方，但对于承运人而言，由于其不可能事先知悉也无义务查明贸易合同的具体安排，而在运输合同项下，只有与其订立运输合同的托运人才有提供托运信息的权利和义务，因此，无论实际上是谁提供托运单，承运人都有权将其视为托运人提供或代表托运人提供，即有权都将其视为是托运人对签发提单的要求。
在承运人签发提单时，承运人根据托运人的要求确定提单“托运人”栏内的记载内容，然后就可以根据提单“托运人”栏内的记载确定将提单签发给谁。具体而言，如果记载在提单“托运人”栏内的是买方，则承运人应将提单签发给买方，卖方无权取得提单，仅能作为一个实际交货人取得货物收据而已；而如果卖方被记载于提单的“托运人”栏，则承运人则应将提单签发给该卖方，因为提单内容是托运人提供的，既然托运人要求承运人在提单上将卖方记载为托运人，则可认为托运人授权承运人将提单签发给卖方。事实上，如果提单“托运人”栏记载的是卖方，且是凭托运人指示的提单时，即使承运人将提单签发给买方，买方也无法享有提单权利，因为没有卖方的背书。
在我国航运实践中，虽然提单的“托运人”栏内所记载的是合同买方，但承运人还是经常将提单签发给了卖方，由卖方持有提单。上文提到的“和田”轮提单纠纷案和“金马”轮提单纠纷案就存在此种情形。在类似的提单纠纷案中，由于法院主要关注的是未被记载于提单“托运人”栏的FOB卖方是否具有我国《海商法》规定的第二种托运人的资格，而从未提及未被记载于提单“托运人”栏的FOB卖方取得提单的正当性问题。事实上，这是我国航运界一个非常不好的习惯，无论对于运输合同的承运人是非常危险的，因为其将提单签发给未记载于提单“托运人”栏的FOB卖方，面临着向作为运输合同托运人的买方承担错误交单责任的风险。
根据提单“托运人”栏的记载签发提单一方面由于提单“托运人”栏的记载的确定性使得承运人在签发提单时能有明确的标准，另一方面也符合国际航运惯例。这种做法并不会对FOB贸易合同的卖方不公平，因为既然卖方采用了FOB贸易方式，同时又同意凭买方指示提单结汇，那么卖方就应该承担这种交易方式所带来的对其不利的风险。
关于FOB贸易术语下提单应该签发给谁的争议，在我国司法实践中尚无公开的法院判例，即使“和田”轮提单纠纷案和“金马”轮提单纠纷案主要解决的也是FOB贸易术语下未在提单上记载为托运人的卖方是否具有托运人地位，并未涉及提单的签发问题。不过从上海海事法院一个未公布的判例似乎可以看出我国法院对FOB贸易术语下提单的签发问题的观点。该案原告(卖方)与香港K公司(买方)订立FOB上海出口手套合同,付款方式为T/T；K公司指定被告为承运人，货物由原告交被告指定仓库。被告在香港签发具名托运人为买方的提单（装运港为上海），虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告，被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面指示，将提单直接交给了香港的K公司，后者则拒付部分货款。原告以被告越权放单为由诉至海事法院，判决：K公司负责订舱并交付运费，故被告在收到承运人签发的提单后交于K公司并无不当。在已有证据证明K公司为托运人的情况下，原告的交货行为不能认定为托运人。原告仅凭被告询问是否放单的函,认为其与被告形成了运输关系理由不当。原告的诉讼请求不予支持。
[1]可以看出，此判决理由和结果与本文的观点大致相同。
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