商标缺乏显著性是怎么认定的？

最近有老板想小编反馈使用未注册的商标，后来出现了一些问题，今天呢企盈小编就来给大家说说商标还没注册就使用会有哪些问题吧，欢迎大家来阅读。
一、什么是“未注册商标”
未注册商标是指未获得国家主管机关的注册，使用人不具有商标专用权的商标。未注册商标不享有商标的专用权，不能援引《商标法》进行保护。
二、商品必须使用注册商标吗
我国《商标法》第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”
目前我国法律法规规定必须使用注册商标的是烟草类商品。最新修订的《烟草专卖法》第十九条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。”最新修订的《烟草专卖法实施条例》第二十二条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝，应当使用注册商标。”
三、使用未注册商标的三个风险
1、不受法律保护
《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”
所以说，企业使用未注册商标的最大风险就是商标无法获得相关法律的保护。企业对该商标不享有商标专用权，其他企业也能使用该商标。
举个例子：A企业生产的"大地"牌拖拉机物美价廉，很受消费者欢迎。但A企业没有注册"大地"商标，其他厂家就纷纷在自己生产的拖拉机上打上了"大地"字样出售，从而损害了A企业的利益。
2、容易遭到他人抢注
我国《商标法》规定，商标专用权只能通过商标注册取得，采用申请在先原则，即谁先申请注册，谁就拥有该商标的专用权。
如果企业使用的是未注册的商标，一旦商标被他人成功抢注，企业可能就无法再继续使用该商标，之前花费在宣传该商标的人力、物力、财力都将付诸东流。
3、容易侵犯他人的商标专用权
使用未注册商标，容易侵犯他人的商标专用权。企业使用的未注册商标若与他人在先注册的商标相同或近似，则有可能侵犯了该企业的商标专用权，从而引发商标纠纷，甚至会让双方对薄公堂。若最终认定企业确实侵犯了他人的商标专用权，还可能会赔偿他人的经济损失。
4、商标无法成为企业的无形资产
无形资产是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。在知识产权领域，无形资产包括专利权和商标权。
我国的《商标法》规定只有成功注册的商标才受到法律保护，才能形成商标权。如果企业使用的是未注册的商标，该商标将无法受到法律保护，也就无法形成商标权，也就无法成为企业的无形资产。
现在明白了吗?使用未注册商标的风险不小，商标不注册这些风险你永远不可能躲过。
四、如何安全快速的注册商标
1、申请注册商标前先做好商标查询
商标近似查询是指按图形、文字等商标组成要素分别进行近似检索，可检索到在相同或类似商品上是否已有相同或近似的在先注册商标或在先申请的商标。
通过商标近似查询，可以降低商标被驳回的概率，从而缩短商标的注册时间。
2、组合商标最好分开注册
组合商标是指用“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”六要素中任何两种或两种以上的要素组合而成的商标。
我国对组合商标采取各构成要素单一审查的方式进行审查，构成组合商标的文字、字母、图形等要素均要保证不与他人已经注册或正在注册的商标相同或近似，才能通过审查。
如果未将组合商标分开注册，一旦某个要素存在近似，则整个商标都会被驳回，牵一发而动全身。而分开注册，即使其中的某个商标被驳回了，也不影响其它部分的申请。

“商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的，这一原则不言而喻。”判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。

同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。

作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。显著性存在一个程度问题，凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。

因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。在实践中，“商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。”

从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言，“显著性商标之构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。”

显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。这就涉及到获得显著性问题。

在实践中，常常会产生这样的误解。认为竞争者没有使用的词汇往往具有显著性．而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。但实际情形却并非如此。首先，竞争者并未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。

例如，有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲Matsushita公司在申请将“血压表(BLOOD PRESSURE WATCH)”注册为血压计商标时指出，没有任何一家竞争企业使用“血压表”商标，因而这个词语具备显著性。但协调局审查员和上诉委员会最终驳回了该申请。

竞争企业并未使用某一词汇的事实只与判断该词是否属于通用名称相关。但对于固有显著性的判断则不产生任何影响。其次，竞争企业也在使用某个词的事实并不足以推翻其显著性。

有人曾经指出“mail”在许多报纸的名称中司空见惯，对于商标所有人而言，该词语不具备独特性，因此“THE MAIL”商标就不足以将其所有人的报纸与其他报纸区别开来。但这论断最终还是被驳回，理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。

总之，某一商标是否具备显著性，应该根据个案具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的铁则。

扩展资料：

商标显著性划分

（1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上，还体现在符号要素的表现形式上。

以文字商标为例，其固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体（含签名）等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。

（2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，例如使用在“葡萄酒”上“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。

（3）如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标，只是符号。

参考资料：百度百科-商标显著性

，一、法律依据
《商标法》第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
二、相关解释
商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。本部分第三条至第七条对《商标法》第十一条规定的款、项的理解与适用依次予以说明。
三、仅有本商品的通用名称、图形、型号的
本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。
例如：生产香水，商标名称叫“香水”，属于产品名称，不具有显著特征；、又如：生产服装，
商标名称叫“XXL”，众所周知，“XXL”是服装型号，所以不具有显著性。
本条中的仅仅直接表示，是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接说明性和描述性的标志构成。
四、其他缺乏显著特征的
其他缺乏显著特征的标志，是指《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项以外的依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志。
（一）过于简单的线条、普通几何图形
（二）过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合
（三）一个或者两个普通表现形式的字母
（四）普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品上
但非普通表现形式或者与其他要素组合而整体具有显著特征，或者指定使用于不以数字做型号或者货号的商品上的除外。
（五）指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案
（六）单一颜色
（七）非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子
但独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。
（八）本行业或者相关行业常用的贸易场所名称
（九）本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志（十）企业的组织形式、本行业名称或者简称

　　究竟什么样的商标缺乏显著性呢?在我国，根据商标法第十一条的规定，缺乏显著性的商标可以分为三类：仅有本商品的通用名称、图形、型号的;仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;其他缺乏显著特征的。以下展开分析。具体详情如下：
　　1、仅有本商品的通用名称、图形、型号：此类就是所谓的商品“通用名称”，即某类产品或者服务的名称，包括行业标准内的规范名称和商业实践中约定俗称的别称、简称、俗称、雅称等，一般属于同业竞争者共有。由于通用名称属于“共用名称”，因此通用名称仅能标示商品或者服务的种类，而无法起到类似商标那样指示商品或者服务来源地的功能;
　　2、仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的：此类被称为描述性标识，就是指对商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接的描述。由于描述性标识与其所代表的商品或服务之间联系过于紧密，在最初使用时无法起到识别商品或服务来源的作用，因此不宜注册为商标。
　　3、其他缺乏显著特征的：此类商标包括过于简单的图形、数字、字母，以及装饰性图案、口号或广告语等等，其共同特征是无法让消费者在心理上意识到是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能发现或者发现了却不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。

显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。
其实这个并没有一个明确的判定的标准，这判定是具有很强的主管意识的
如果是这个原因被驳回，做复审的几率通过是非常大的