刑法试卷上的一道题

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，简单说来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即“罪要法定，刑也要法定”。由此派生出以下几个原则：成文法主义；排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止重法溯及既往。

罪刑法定主义是现代社会保障人权的要求和体现。刑法的机能，站在国家的角度要打击犯罪，保护公众；站在公众的角度要限制国家权力，保障人权。罪刑法定主义，一方面，法律规定为犯罪的，必须要依照法律定罪处罚，体现了国家对公民权利的保障；另一方面，对于法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚，这体现了对国家权力的限制和对人权的保障。所以说，罪刑法定主义是刑法机能的有机结合，它最终的落脚点是要保障人权
罪刑法定原则，要求执法机关、执法人员在确认犯罪时要依客观存在的事实，认真把握犯罪的特征、构成犯罪的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界线，做到定罪准确、不枉不纵、于情于理、有法有据，所判决结果经得起客观事实和时间的考验；罪刑法定原则，排斥了办案、审案、判案的习惯性和类推性，要求办案、审案、判案人员要严格以事实为依据，以法案为准绳，不超越权限，不按个人理解和意识办案、审案、判案，真正做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，不折不扣地按“法律明文规定的犯罪行为，依照法律定罪判刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处罚”的法律规定。

罪刑法定原则在我国刑法中的体现

《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”本原则的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。

罪刑法定原则的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定：即“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”至17、18世纪资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说；心理强制说和人权保障理论为其基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更为丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认，由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最为重要的一项原则。 罪刑法定原则在我国最早见于清末的《大清新刑律》第10条：“法无正文者，不论何种行为不为罪。”我国1979刑法典对罪刑法定原则没有规定，但从当时刑事立法和刑事司法来看，基本上得到了贯彻执行，不过，由于79刑法典第79条规定了有罪类推制度，因此严格的说，我国1979年刑法实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则。1997年3月修订的现行刑法典，从完善我国刑事法治，保障人权的需要出发，将罪行法定原则明文规定在刑法典中，并废止类推制度，这项原则对内有利于保护公民的合法权益，对外也更能充分体现我国保护人权的形象，它标志着我国刑法有了重要的发展，是现代刑事法律制度的一大进步。我国刑法典自始自终体现着这一原则，

一、从总则方面看

（1）、刑法规定了犯罪的概念。97年刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其它危害社会行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪的法定概念，从根本上回答了什么行为是犯罪以及为什么这些行为是犯罪的问题，它是划分罪与非罪的总的标准。这一定义强调行为的社会危害性是犯罪的本质特征，同时又将具有社会危害性的行为规定为违反刑法的行为，使社会危害性与刑事违法性有机地统一起来,从而使犯罪概念具有以下积极意义：首先，立法者将具有社会危害性的行为有选择地赋予刑事违法性的属性，使社会危害性在刑法规范中得到明确具体的反映，为追究社会危害性的犯罪行为的刑事责任提供了法律依据，为司法工作人员认识危害性起到了指示作用。其次，通过刑事违法性反映社会危害性，应以刑法的规定为准绳。司法人员只能依法定罪量刑，不能依司法工作人员的好恶而任意出入人罪，这就为无罪的人不受法律追究起到了保障作用。最后，立法者将具有社会危害性的行为确认为触犯刑律的行为，使之在刑法中得到不定的法律评价，这就为人们提供了一张应受刑罚的行为的清单，给人们提供了一个行为模式，对人们的行为起着指引作用。

（2）、刑法对犯罪主体的规定。刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，的应当负刑事责任。”刑法不仅规定了犯罪主体的刑事责任年龄，还对精神病人以及醉酒的人的刑事责任能力作了规定。刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候，造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”，“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任”，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，除了对自然人主体进行了明确的规定外，刑法还规定单位也可以成为犯罪的主体。刑法第30条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这样刑法就为处罚单位犯罪提供了法律依据，解决了因对单位定罪无法可依而不得不不了了之的问题，体现了罪刑法定原则在刑法中的重要地位。

（3）、刑法对刑罚种类的规定。根据我国刑法规定，刑罚分为主刑和附加刑。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。我国刑法不仅规定了刑罚种类，而且同时对适用某一种的条件作了限制，例如死刑，刑法第48条规定：“死刑只适用于罪刑极其严重的犯罪分子。”刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”不仅如此，刑法对量刑原则也作了明确规定。刑法第61条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在量刑方法上不仅对量刑的总的原则作了规定，还对量刑的具体原则作了规定，例如未成年人犯罪的量刑原则，防卫过当、避险过当的原则，犯罪预备、未遂与中止的量刑原则，主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的量刑原则，累犯、自首的量刑原则，等等。

（4）、刑法总则对故意犯罪、过失犯罪、刑罚以及具体的刑罚刑罚制度都作了明确规定。

二、从分则方面看

区分罪与非罪，此罪与彼罪，光靠犯罪概念是不够的，要具体区分罪与非罪，此罪与彼罪离不开犯罪构成。总则中规定了犯罪构成的主体要件，而另外三个要件-------主观方面、客体和客观方面则须要从分则中才能找出。比如刑法第232条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据这一规定，构成本罪，主观上必须具有犯罪故意，客观上必须实施了杀人的行为，并且可以推出该行为侵犯了他人的生命权。再联系到刑法总则第17条的有关规定可以确定：犯罪主体是年满十四周岁的具有辨认和控制自己行为能力的自然人。根据上述要件，就可以正确地认定故意杀人罪了。不仅如此，上述故意杀人罪的罪状还规定了该罪的法定刑。对具体犯罪的法定刑规定的形式，从各国的立法例来看，存在着三种情况：第一是绝对确定的法定刑；第二是绝对不确定的法定刑；第三是相对确定的法定刑。我国采取的是相对确定的法定刑的立法例，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。这是目前世界上通行的做法，它体现了相对罪刑法定的精神。

实行罪刑法定的原则需要做到：一是否定刑法的效力溯及既往；二是禁止有罪类推；三是对各种犯罪及其处罚必须明确具体，禁止适用习惯法，反对绝对不定期刑；四是防止法官滥用自由裁量权；五是司法解释不能超过法律。由此可见罪刑法定原则的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。
实行罪刑法定原则的意义在于它把犯罪与刑罚的一系列问题都予以规定，并明确规定必须依法办事，使司法工作人员定罪判刑都有统一的标准和依据可循，便于维护法制的统一；同时，也可以防止任何人，特别是执法人员滥用职权，任意出入定罪，使公民的合法权益得到切实保障，使有罪的人依法被惩处，定罪判刑。使有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，依法办案真真正正落到实处。但是，罪刑法定原则又有其局限性，它是以一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正，这是因为刑法作为一种规范将永远要滞后于犯罪，意味着有相当部分的犯罪不能被绳之以法，也就是要放纵一些犯罪，由于否定类推，便会导致：假如法律未对某种行为规定为犯罪，即使该行为严重危害社会，也不能对其定罪处刑。解决的方法是健全社会主义法制和立法制度，及时更新和不断完善我国的法律制度。使其适应新形式、新情况的需求。