用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，应承担什么责任？

现实问题

小杜于2008年7月23日与一家公司签订了劳动合同，约定合同期限为2年，试用期为3个月，试用期工资为1800元，转正后的工资为2000元。2008年10月21日，公司以小杜无法胜任工作为由，单方提出与小杜解除劳动合同。该公司在解除劳动合同时提出10月21日仍在试用期之内，且有相关证据证明小杜无法胜任工作，所以公司表示将不支付经济补偿金。但小杜认为公司应当向其支付经济补偿金，双方由此发生争议。那么，该公司的做法是否合法呢？

律师解答

根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，所以，该公司与小杜关于试用期的约定不合法。小杜与该公司的劳动合同约定的期限为2年，那么试用期最长则不超过2个月。由于小杜在2008年9月22日时试用期已届满，只要该公司在期满后继续用工，则自动转正，无需办理手续。因此，从2008年9月23日起，她就不再处于试用期，而是转为劳动合同正式期限。如果该公司确有证据证明小杜不能胜任工作的，那么应该按照《劳动合同法》第四十条的规定，对小杜进行培训或者调整工作岗位，如果仍不能胜任工作的，公司提前三十日以书面形式通知小杜或者额外支付她一个月工资后，才可以解除双方的劳动合同。需要注意的是，在这样的情况下，公司需要向小杜支付经济补偿金。

需要进一步说明的是，根据《劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。所以，该公司还应以小杜试用期满月工资为标准，按她已经履行的超过法定试用期的期间向其支付赔偿金。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

根据劳动法、劳动合同法的相关规定，有5种试用期条款是无效的。用人单位违法与劳动者约定试用期的，应承担2种法律责任。