《立法法》修改应着力解决哪些问题

2024-11-01 17:01:04

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回答（1）：

　一、哪些属于立法？
　　由于我国享有立法权的地方最低只到较大的市。较大的市以下的地方（比如县级、乡级）没有立法权，但是这些地方的权力机关、行政机关仍然可以针对不特定对象制定具有普遍约束力、能够反复适用的规范性文件（俗称“红头文件”）。同时，在我国，即使那些享有立法权的机关也可以在立法之外制定具有普遍约束力的规范性文件。那么，这些规范性文件与立法之间到底有什么区别？由于《立法法》并未对“什么是立法”以及“授予立法权的标准是什么”给出一个答案，这就导致了在实务中对规范性文件的法律效力的认定出现了困难。虽然2007年的《各级人大常委会监督法》第五章规定了对规范性文件的备案审查、2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定了“人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”，但现实中规范性文件的数量远远超过立法，如果《立法法》不解决“立法与非立法”的实质区别问题，“依法治国”还是“依文件治国”的困惑势必长期存在。
　　二、立法权限的划分问题
　　我国目前存在五种立法权：国家立法权、地方立法权、行政立法权、军事立法权和授权立法。但是，关于不同立法权之间的权限划分，尤其是国家立法权与地方立法权、行政立法权之间的权限划分仍然存在不够明确的问题。根据立法部门的观点，解决上述两种立法权限划分的主要依据是《立法法》第8条。但是关于《立法法》第8条的性质，立法部门与学界的认识并不一致。学界普遍将《立法法》第8条称为法律保留，即它主要用来横向划分国家立法权与行政立法权，而非用来纵向划分国家立法权与地方立法权。因为后者涉及到中央与地方的权限划分问题。根据国外的经验，中央与地方的权限并非“管辖范围”的大小不同——涉及全国范围的中央管、涉及地方范围的地方管，而是“管辖事务”的内容不同——即某些需要统筹规划的事务，比如外交、国防只能由中央管辖，而某些需要因地制宜的事务，比如教育福利、环境卫生只能由地方管辖，当然还存在中央与地方共管的事务（比如《立法法》第64条第2款）。从此次已经公布的《立法法》修改草案来看，一个是对全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规作了具体规定，但问题在于，国务院根据授权制定的行政法规的数量很少（目前主要在税收领域），而现实中大量存在的是国务院没有根据授权制定的行政法规违反法律保留的情形。另一个是将较大的市地方性法规的内容限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。这虽然具有了事务划分的意味，但范围未免太小，而且与《地方各级人大和地方各级政府组织法》第8条的“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：……（三）讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”以及第44条的“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（四）讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”也不尽一致。所以，当务之急是应对《立法法》第64条第1款第2项的“地方性事务”作出具体规定。
　　三、立法之间的效力位阶
　　由于我国立法种类众多，所以，立法之间的效力位阶对于民众守法、国家机关执法、司法产生重要的影响。现行《立法法》第78-82条虽然规定了部分立法之间的效力关系，但是仍然存在很多不明确之处，比如全国人大的法律与全国人大常委会的法律之间、省级的地方性法规与较大的市的地方性法规之间、地方性法规与部门规章之间、较大的市的地方性法规与省级的地方政府规章之间以及自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例之间的效力位阶关系，同时也缺乏判断立法效力位阶的实质标准，从而给立法冲突的认定带来很大困难。
　　四、立法冲突了怎么办？
　　目前，立法冲突表现为两个方面：一个是纵向的上下位阶的立法冲突，另一个是横向的同一位阶的立法冲突。对于前者，我国通过改变或撤销制度予以解决（《立法法》第88条）；对于后者，则通过裁决制度（《立法法》第86条）予以解决。前者的问题在于，2000年以前，我国的改变或撤销以审查机关主动审查为主，但主动审查的缺陷是，审查机关发现下位法存在问题的几率较小，所以主动审查往往处于闲置状态。幸运的是，2000年的《立法法》第90、91条规定了被动审查方式，即由某些主体向全国人大常委会申请对违反上位法的下位法进行审查。但是，第一，被动审查的范围仅限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例（值得注意的是，根据《立法法》第88条第1项，有权审查自治区自治条例和单行条例的是全国人大，而非全国人大常委会），其他一些立法，比如法律、规章并没有纳入被动审查的范围。第二，由于该两条规定在《立法法》第五章“适用与备案”中，尤其是规定在第89条的备案制度之后，似乎被动式的审查要以该立法提请备案为前提，但实际上，《立法法》并未将备案作为立法机关的一项义务也未规定不备案的后果，同时，全国人大常委会并非自治区自治条例和单行条例的备案机关。第三，被动审查虽然部分解决了审查机关动力不足的问题，但也产生了申请主体过泛、申请条件过宽的问题。由于《立法法》第90条规定的申请主体几乎涵盖了一切国家机关、社会团体和公民，试想一下，如果每个人都可以申请立法审查，那么审查机关必然“疲于应付”，但如果审查机关不予答复，又会使上述规定变得没有意义，这估计就是修改草案中规定“全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构在审查过程中可以将审查情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民予以反馈”的原因。可是，与其规定裁量权过大的“可以”为什么不在申请主体或申请条件上进行规范呢？第四，《立法法》第90条第1款虽然规定 “一府两院两委”可以向全国人大常委会提出具有法律拘束力的立法审查要求，但由于“一府两院两委”与被审查的立法之间存在利益冲突，所以实践中“一府两院两委”申请的情形几乎没有。笔者认为，应当赋予“一府两院两委”之外的申请主体提出审查要求的权利，从而避免全国人大常委会“可以不答复”的情形。当然这样做的前提必须是对申请主体和申请条件进行限制，比如只允许案件当事人或审理法院对作为案件审理依据的立法是否符合上位法提出申请等等。后者的问题在于，一方面由于《立法法》只规定了裁决主体、未规定申请主体，所以裁决机关启动裁决缺乏动力；另一方面由于缺乏裁决程序的规定，裁决机关即使判定应当适用其中某一个立法，但对于另一个立法的规定如何处理，是继续让其存在还是对其进行改变或撤销，仍属空白。而上述问题不解决的话，立法裁决的效果就要大打折扣。
　　目前中央提出了全面深化改革的目标，全国上下对改革进入深水区充满期待。在这一大背景下，立法修改不应再局限于小打小闹、不痛不痒，而要着力解决那些阻碍实务发展、群众反响强烈的全局性、根本性问题。一旦基于“小心怕事”的顾虑错过了修改的良机，那么根据立法不能频繁修改的原则，等于把问题堆积到了五年乃至更长的时间之后。

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