关于工程索赔程序的话题,当合同当事人一方向另一方提出索赔时,除了要有正当的索赔理由,和有效证据外,还必须遵守约定的索赔程序。以承包商的索赔为例:首先,承包人提出索赔申请。索赔事件发生28天内,向工程师发出索赔意向通知。其次,发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。第三步,工程师审核承包人的索赔申请。工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。第四步,当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。第五步,工程师与承包人谈判达不成共识,工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见,然后报送业主并相应通知承包人。第六步,发包人审批工程师的索赔处理证明。最后一步是:承包人是否接受最终的索赔决定。当然,承包人未能按合同约定履行自己的各项义务,或发生错误给发包人造成损失的,发包人也可按上述时限向承包人提出索赔。
建设工程“索赔”管理分析:工程索赔VS工程保险索赔-工保网
工程索赔
工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因另一方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害,通过建设工程施工合同规定的程序向对方提出经济补偿或工期顺延要求的行为。
工程保险索赔
工程保险索赔是指被保险标的在发生保险合同责任范围内的损失后,具有保险金请求权人(投保人、被保险人、受益人、委托代理人等)按照与保险公司签定的工程保险合同的相关规定告知保险人出险,并提供相关依据,向保险人申请损失赔偿要求的行为。
1、理论分析:工程索赔VS工程保险索赔
工程索赔与工程保险索赔,二者统一于工程项目建设实施之中,但差异于各自索赔关系、风险与机遇不确定性、索赔原因内容等方面的不同之中。
索赔关系
在市场经济活动中,合同是一切经济活动合作与约束的基础条件,是处理经济活动当事人之间的法律、合约行为以及经济合作纠纷的行为准则。工程索赔与工程保险索赔,二者分别基于不同的合同条件产生不同的索赔关系。
工程索赔,是基于建筑施工合同约定,在建设单位与承包商双方之间产生的合同索赔关系。索赔对象既可以是建设单位,也可以是承包商。工程保险索赔,则是基于工程保险合同约定,在投保人与保险人之间产生的保险合同索赔关系。投保人既可以是建设单位,也可以是承包商,但保险人只有保险公司。
工程索赔下,建设单位与承包商之间产生双向的索赔关系;工程保险索赔下,建设单位或承包商作为投保人与保险公司之间产生单向的索赔关系。
风险与机遇不确定性
在建设工程活动中,工程保险索赔风险主要源于各类自然灾害与意外事故对项目工程质量、施工安全、合同履约等方面造成的风险不确定性。各类工程质量、施工安全、合同履约风险客观存在,但相关风险事故却并不一定会发生,这就为风险承保主体保险公司形成“机遇”:保险公司事先收取保费,但不一定会出现保险索赔。但对于工程索赔而言,风险不仅客观存在,而且无论是否发生索赔事件,也只存在风险损失的补偿,不存在风险收益。
索赔原因与索赔内容
从索赔原因上来看,工程保险索赔产生的原因包括各类自然灾害、意外事故以及相关主体未履行合同约定导致风险事故损失,其产生主要具有偶然性;工程索赔产生的原因虽然也包括自然灾害,但更多的还是由于建设单位或承包商一方未履行合同义务,对另一方造成工期延误或经济损失,更多的是人为、主观风险事件。
从索赔内容上来看,工程保险索赔的主要内容是经济赔偿,而工程索赔的主要内容不仅包括经济赔偿,还包括“工期延长”。
2、实务研究:工程索赔VS工程保险索赔
工程索赔与工程保险索赔,两者不仅在索赔关系、对象、原因、内容等理论方面存在较大差异,在实务应用管理中也同样有着明显区别。
索赔时效
工程索赔
依据《建设工程施工合同(示范文本)》规定,发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可在索赔事件发生28天内提出工程索赔,工程师在收到承包人索赔报告和相关资料后,应于28天内给予答复,否则视为认可索赔。
工程保险索赔
依据我国《保险法》第二十六条第一款的规定:人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。
此外,需要注意的是,在工程索赔实务管理中,不同建设阶段提出工程索赔要求会产生不同的索赔结果。通常来说,项目建设的前半期是解决各类工程索赔的有利时期,一旦拖到项目建设后期,索赔事项往往需要耗费大量的时间、精力才能解决。
差额处理
在工程建设活动中,各类风险事故可能同时存在“工程索赔”与“工程保险索赔”两种风险索赔活动。工程索赔,主要是对索赔事件造成的直接费和间接费进行赔付,而工程保险索赔则是主要针对索赔事件的直接损失进行理赔。由此来看,工程索赔与工程保险索赔的费用赔偿是存在一定重合和差额的。
实务中,项目造价管理对于工程索赔与工程保险索赔的差额问题,通常按“实际发生的一切合理成本费用”减去“保险理赔的费用金额”,最后的差额进入工程决算费用。也就是说,建设单位会在保险理赔过后,依据实际损失金额与保险理赔金额的差额,对承包商的工程索赔要求进行理赔。
作为工程建设活动中重要的风险保障措施,工程索赔与工程保险索赔对于建设单位、承包商有着重要意义。准确区分二者在理论与实务中不同,有利于加强工程索赔与工程保险索赔管理,提高项目工程的综合抗风险能力。
建筑工程索赔
施工索赔成为承包工程管理中的一项专门内容,所以应提高业主和承包商对工程索赔的认识,加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好工程索赔。
在市场经济条件下,建筑市场中的工程索赔是一种正常的现象。在施工过程中是不可避免的。它不同于“罚金”、“赔偿”,它的性质属于经济补偿行为,而非惩罚。它是承包商由于非自身的原因发生合同规定以外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿。因此索赔是一种正当的权利要求,是应当争取得到的合理偿付,不是无理争利。
在工程实施中,业主往往忌讳索赔,承包商不敢索赔。也不懂应该如何索赔,对工程的风险意识和索赔意识不强,监理工程师也不善于处理索赔。面对这种情况,在建设领域,施工索赔成为承包工程管理中的一项专门内容,应提高业主和承包商对工程索赔的认识,加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好工程索赔。由于索赔是一项涉及面广,需要具备各种知识和经验的工作,所以要求参与索赔的工作人员必须具有丰富的施工管理经验,熟悉施工中的各个环节,通晓各种建筑合同和建筑法规,并具备一定的财会业务知识。这样才能使施工索赔有法可依、有根有据、合情合理。
索赔是一门“艺术”,它是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘学科,涉及到工程技术、工程管理、贸易、法律、财会、公共关系等众多专业学科知识。因此在索赔过程中,一定要注重对这些知识的有机结合和综合运用。有些建筑企业在承包工程中甚至把索赔看成是盈亏成败的一大关键。以下是笔者对工程施工索赔的一点认识。
1 施工索赔的概念
施工索赔,是在施工过程中由于甲方或非本企业的原因使本企业付出了额外的费用,通过合法的程序要求甲方偿还他的缺失。换句话说,凡是超出原合同规定的行为给承包商带来的缺失,无论是时间上的还是经济上的。只要承包商认为不能从原合同规定中获得支付的额外开支。应得到经济时间补偿的,均有权向业主提出索赔。一般地,施工索赔是承包商向业主提出的要求,这是狭义的索赔,从广义上讲索赔应包括承包商向业主提出的索赔和业主向承包商提出的索赔,后者称为反索赔,故索赔是双向性的。
2 引起索赔的原因
2.1 建筑过程的难度和复杂性增大
随着社会的发展,出现了越来越多的新技术新工艺,业主对建设项目的质量和功能要求越来越高。越来越完善,因而使设计难度不断增大,另一方面施工过程也越来越复杂,所以设计过程要求尽善尽美是不可能的。因而在施工中随时发生问题要随时解决,因此需要设计变更。
2.2 合同文件前后矛盾和用词不严谨
在建设领域,签订工程施工合同都用《建设工程施工合同示范文本》。其中的通用条款和专用条款要根据具体情况甲乙双方协商制订。由于有些条款在订立过程中未仔细推敲或在订立合同时用词不严谨。对工程的实际情况考虑不周,致使在施工过程中出现争议,双方对合同条款的不同理解,从而引起工程索赔。
2.3 建筑业经济效益的影响
由于市场经济体制改革的不断完善,建筑企业间的竞争愈来愈激烈,为了拿到一个工程项目,在投标报价时,承包商常采用“低价中标、高价索赔”的策略,而中标后在实际施工中,施工方为了保证自己的经济利益,使自己能在竞争中生存下去,就想方设法通过合理的索赔增加自己的经济效益。
2.4 项目各方管理间的影响
一个建设项目,涉及的单位有很多,如建设单位、勘察设计单位、监理单位、施工单位、材料采购供应单位、分包单位等。这些单位会在整个项目的建设中发生经济方面、技术方面、工作方面的联系和影响。在工程实际实施中。管理上的失误是不可避免的,可能会产生一系列重大的索赔。如:施工中人为障碍、工期延长、加速施工、图纸错误、供图进度拖延、增减工程量、业主拖延付款等。
2.5 不可遇见的因素
如地质条件变化、货币贬值、价格调整、不可抗力、政策法律法规的变化、特殊风险等,这些因素都是一个有经验的承包商难以估计和遇测的。
3 索赔的内容和分类
3.1 索赔的内容
施工索赔的内容有经济索赔和工期索赔。即要求对方偿付一定的费用或要求业方允许延长原合同期限,作为非承包商原因造成工期延误的补偿。而在实际工程中,往往同一索赔事项既有经济索赔又有工期索赔。
3.2 索赔的分类
按涉及的当事双方分类:承包商与业主间的索赔、承包商与分包商间的索赔、承包商与供应商间的索赔;按索赔依据分类:合同规定内的索赔、非合同规定的索赔、道义索赔;按索赔处理方法和处理时间不同分类:单项索赔、综合索赔(又称总索赔、一揽子索赔)。索赔应提出正式的书面报告,内容力求确凿,简明扼要,证据充分,以获得应有的索赔款项。
4 索赔的条件和程序
《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008对索赔作了较大的补充,规定更加明确具体。更具操作性。
4.1 索赔的条件
一是正当的索赔理由;二是有效的索赔证据;三是在合同约定的时间内提出。必须有正当的索赔理由是任何索赔事件成立的前提条件。对正当索赔理由的说明必须有证据,没有证据或证据不足,索赔是难以成功的。所以索赔证据要真实、全面、关联、及时并具有法律证明效力。
4.2 承包人索赔的程序
(1)承包人在合同约定的时间内向发包人递交费用索赔意向通知书。
(2)发包人指定专人收集与索赔有关的资料。
(3)承包人在合同约定的时间内向发包人递交费用索赔申请表。
(4)发包人指定的专人初步审查费用索赔申请表,认为索赔理由正当,索赔证据充分真实、全面、有说服力时予以受理。
(5)发包人指定的专人进行费用索赔核对,经造价工程师复核索赔金额后,与承包人协商确定并由发包人批准。
(6)发包人指定的专人应在合同约定的时间内签署费用索赔审批表或发出要求承包人提交有关索赔的进一步详细资料的通知,待收到详细资料后,重新按(4)、(5)条执行。发包人在收到最终索赔报告后在合同约定时间内未向承包人作出答复,视为该项索赔已认可。
5 索赔的技巧
施工企业要想获得好的索赔成果,就要组建强有力的、稳定的索赔班子、研究正确的索赔战略并能掌握机动灵活的技巧。索赔技巧应根据工程项目的实际情况,存在的客观环境条件而灵活掌握。通常的索赔技巧有:要及时发现索赔机会、商签好合同协议、对口头变更指令要得到确认、及时发出“索赔通知书”、索赔事由论证要充足、索赔计价方法和款额要适当、力争单项索赔,避免综合索赔、力争友好解决,防止对立情绪、注意同监理工程师搞好关系