处罚未批先建”行为应注意哪些法律问题

未批先建并已投产满两年的是否需要按照“未批先建”进行行政处罚？

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

实务中对“未批先建”属于一种连续的环境违法行为并无异议，但对如何认定“未批先建”这一违法行为终了存在不同的观点，环境保护部在不同时期的复函中也有不同意见。有一种观点认为，只要违法建设行为停止，比如项目建成投入使用或者停建了，即认为“未批先建”违法行为终了；另一种观点认为，只要建设项目未履行环境影响评价审批手续，则“未批先建”的违法行为一直处于连续状态。

环境行政执法一线人员大多持第二种观点，其朴素的理由是，建设项目建成还未办理环评手续比在建而未办理环评手续的社会危险性更大，如果不对此种“未批先建”行为进行处罚，明显不公。

1. 涉及“未批先建”的法律有哪些？

对企业实施行政处罚必须有法律依据，与“未批先建”行政处罚相关的法律规定主要如下：

旧环评法第三十一条：“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。海洋工程建设项目的建设单位有前两款所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。”

新环保法第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”

新环评法第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。”

2. 未批先建并已投产满两年，如何罚？

从前述法律规定来看，我国法律所规制的“未批先建”违法行为有两个组成要件：一是未办理环境影响评价审批手续；二是开工建设。

因此，虽然建设项目未办理环境影响评价审批手续但已停止建设的，则应视为“未批先建”违法行为已经终了。“未批先建”并已经投产的建设项目及“未批先建”未建成即停止建设的建设项目，均满足“未办理环境影响评价审批手续”这一要件。

同理，若“未批先建”并已经投产满两年的建设项目需要进行“未批先建”行政处罚，则已经停建满两年的建设项目亦应进行相应的行政处罚。从常理来看，已停建满两年的项目再进行处罚也就显得更不公平了。

实务中，很多基层环境执法人员之所以存在不理解，主要是因为：第一，重审批轻监管的传统执法理念尚未变更。项目建成投产满两年后，即使不能对其进行“未批先建”的行政处罚，还可以通过“三同时”及日常环境监管对企业的其他环境违法行为进行处罚。第二，不理解对行政处罚实施时效限制的法律意义。行政处罚时效限制本身就是为了让行政执法人员及时对违法行为进行查处，同时避免行政相对人处于一种长期错误的信赖之中，以为不会有事或者不能认识到自己行为的违法性。

笔者认为：企业“未批先建”违法行为长期未被处罚，主要有两方面的原因：一是环境行政执法不作为或难作为；二是建设项目环境影响评价范围过广，不但增加了社会运行成本也加大了环境行政执法难度。

综上，建设项目未批先建并已投产满两年的，不应再按照“未批先建”进行行政处罚。

3. 过渡期间，法律如何适用？

新环保法2015年1月1日施行，新环评法2016年9月1日施行，这些法律修改也使得基层环境执法人员在法律适用上存在疑惑。根据“法不涉及既往，新法优于旧法”以及“从旧兼从轻”原则，笔者将相关适用规则梳理如下：

1.基本规则

（1）建设项目未批先建的违法行为是连续的违法行为，项目完工和项目停止建设均可视为违法行为终了。

（2）环保部门对建设单位“未批先建”违法行为进行查处时，应根据违法行为终了之日所适用法律法规实施行政处罚。

2.环保部门对违法行为终了之日于位于不同区间的违法行为进行查处时具体适用如下规则（对照下图）：

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（1）时间段I：违法行为终了之日至今满2年的，不再给予行政处罚。

（2）时间段II：结合新环保法及旧环评法的规定进行处罚，根据由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

有一例外，根据“从旧兼从轻”原则，环保部门在新环评法生效后才进行查处的：（1）对建设单位未依法报批建设项目环境影响登记表的，“由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。”（2）如果按照新环评法处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，罚款额度较轻的，适用新环评法的规定。

（3）时间段III：结合新环保法和新环评法的规定进行处罚，依照新环评法第三十一条进行处罚，具体规定如下：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。”

对企业实施行政处罚必须有法律依据，与“未批先建”行政处罚相关的法律规定主要如下：

• 旧环评法第三十一条：

1. 建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款；

2. 对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款；

3. 对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。海洋工程建设项目的建设单位有前两款所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。

• 新环保法第六十一条规定：

  建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。

• 新环评法第三十一条规定：

1. 建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设

2. 根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；

3. 对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。

《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》第一条规定：“各类投资项目开工建设必须符合下列条件： 

1. 符合国家产业政策、发展建设规划、土地供应政策和市场准人标准。

2. 已经完成审批、核准或备案手续。实行审批制的政府投资项目已经批准可行性研究报告，其中需审批初步设计及概算的项目已经批准初步设计及概算；实行核准制的企业投资项目，已经核准项目申请报告；实行备案制的企业投资项目，已经完成备案手续。

3. 规划区内的项目选址和布局必须符合城乡规划，并依照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定办理相关规划许可手续。

4. 需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续，并已经签订国有土地有偿使用合同或取得国有土地划拨决定书。其中，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性投资项目，应当依法以招标、拍卖或挂牌出让方式取得土地。

5. 已经按照建设项目环境影响评价分类管理、分级审批的规定完成环境影响评价审批。

6. 已经按照规定完成固定资产投资项目节能评估和审查。

7. 建筑工程开工前，建设单位依照建筑法的有关规定，已经取得施工许可证或者开工报告，并采取保证建设项目工程质量安全的具体措施。

8. 符合国家法律法规的其他相关要求。”