如何认定土地承包经营权已经转让

如何确认土地承包经营权转让协议的效力 ?
在具备法定理由的情况下，发包方不同意承包方采取转让方式流转其家庭土地承包经营权的，法院应认定转让协议无效。
[案情]
，原告徐德宏与被告李金龙订立土地承包经营权流转协议，约定被告将其承包的2.36亩桑田的土地承包经营权一次性转让给原告，原告给付被告流转人民币费1.1万元。协议另约定，如国家和有关部门征占该地，一切补偿费归原告所有。如任何一方违约，须双倍赔偿另一方的损失。当日，原告向被告支付流转费用1.1万元，被告则将田地交付原告管理使用（改种食用菇）。2006年6月，被告通知原告其所在的J市红江镇友丰村正在进行新一轮承包，原流转给原告的土地不再属其所有，故解除原协议。同时，被告在原告已经种植的诉争土地上另行耕种，原告多次要求被告停止侵害未果。原告遂诉至J市人民法院，请求判令双方当事人继续履行原协议。期间，李金龙向法院提交了友丰村村民委员会出具的证明，内容为：“本村村民李金龙与徐德宏转包土地未征得村委会同意，未到村委会进行登记。徐德宏不是本村农业人口，不具有土地承包资格。为落实人均地权，李金龙户对原承包地有优先权。”
J市人民法院查明，被告李金龙于2000年从J市红江镇友丰村以家庭承包方式承包了诉争土地，现该地尚未调整给其他农户。在法院开庭审理时，徐德宏增加诉讼请求，要求李金龙排除妨碍。
二审法院另查明，李金龙户无稳定的非农职业或稳定的收入来源。李金龙在二审审理期间表示愿退回土地转让费1.1万元。
[审判]
一审法院认为，双方当事人之间签订的协议系农村土地承包经营权流转合同性质，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力，双方在协议订立后均已履行主要义务，现李金龙以进行新一轮土地承包为由提出协议不具有履行条件，但其既未提供有效证据且不符合相关法律规定，双方应依照原协议履行；李金龙在已流转给徐德宏的土地进行耕种的行为属违约行为，应予停止并排除妨碍；徐德宏诉讼请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、第五十六条以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一项、第二项、第五项之规定，判决确认原告徐德宏与被告李金龙于订立的协议合法有效，双方当事人应依照协议继续履行；李金龙于判决生效后20日内将其在诉争土地上耕种的作物清除，恢复原告种植原状；案件受理费由李金龙负担。
李金龙不服一审判决，以双方签订的转让协议无效为由提起上诉。
二审法院认为，本案双方当事人之间订立的是家庭土地承包经营权转让协议，上诉人方无稳定的非农职业或稳定的收入来源，发包方出具的证明虽未以此作为不同意土地流转的理由，但该事实客观存在，故可以认定发包方不同意转让具备法定理由。据此，双方当事人之间所订立的协议无效，对被上诉人徐德宏提出的继续履行协议、排除妨碍的诉讼请求不予支持。鉴于上诉人在二审审理期间明确表示愿退回1.1万元转让费，故依法照准。依据《中华人民共和国土地承包法》第三十七条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决撤销J市人民法院的一审判决；上诉人李金龙于本判决生效后10日内返还被上诉人徐德宏1.1万元；驳回被上诉人徐德宏继续履行协议、排除妨碍的诉讼请求；一、二审案件受理费由李金龙、徐德宏各半承担。
[解析]
本案双方当事人争议的焦点是：学会土地承包管理合同。如何认定双方当事人所订立的土地承包经营权转让协议的效力。
土地承包经营权流转可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。依据《土地承包法》第三十四条、第三十七条的规定，以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利；第三十七条另规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意。采取其他方式流转的，应当报发包方备案。转让与转包、出租、互换等土地承包经营权的流转方式的根本区别在于：采取转让方式流转的，应当经发包方同意。采取其他方式流转的，无需发包方同意。实践中，发包方是否同意主要是看双方转让合同（协议）上是否有发包方签字盖章之明示。根据《合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。”土地承包经营权转让应当经发包方同意是一种审批权，是实质权利，不是可有可无，不经审批不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包方无法定理由不同意或拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。以“无法定理由”和“拖延表态”认定转让合同有效，须以充分的证据为依据，不能无视发包方的审批权。如何正确理解《解释》第十三条中的“法定理由”也是处理好此类纠纷的关键所在。根据《农村土地承包法》第三十三条、第四十一条的规定，发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由一般应包括：1、承包方不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的。在农村土地承包经营权转让的实践中，有一些农户可能因为生活所迫或为偿还债务，被迫转让自己赖以生存的土地承包经营权，从此失去生活保障，由此可能引发新的社会矛盾和社会问题。因此，承包方只能在有稳定的非农职业、非农收入或者其他稳定的生活来源的情况下，才能转让其土地承包经营权。2、转让合同不符合平等、自愿、有偿原则，如果土地承包经营权的转让是一方受强迫或受胁迫所为，应当认定发包方不同意土地转让具备“法定理由”。3、改变了承包土地的农业用途的，土地承包经营权转让的对象不是所有权，所以不能擅自改变土地的农业用途。4、土地承包经营权的受让方必须是从事农业生产经营的农户，其他单位和个人不能成为受让方。5、同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，同一集体经济组织的成员作为土地所有者的一员，对土地享有特殊的权益，在转让时间、转让费和内容等方面条件相同的情况下，本集体经济组织的成员享有优先权。6、至于流转的期限超过了承包期的剩余期限的问题，则属于超出部分无效，而非整个转让合同无效。
无论是《土地承包法》的规定还是最高人民法院司法解释的规定，归根到底都是为了保护农民的土地承包经营权这项关系到其生存权的最重要的权利，在法律上对这项权利的转让作出必要的限制，是为了保护土地承包权人不至于轻易失去土地的保障，沦为失地农民而流离失所。其立法本意为：鉴于家庭承包方表现在经济上、风险判断和防御上以及法律意识上等方面的普遍弱势地位以及土地承包经营权对农民基本生存的重要意义，有必要通过合理的外界帮助（发包方同意），为其利益保护加以细致的考虑，最终达到保护土地承包经营权人合法权益的目的。
综上，由于土地承包人李金龙没有稳定的非农职业或稳定的收入来源，发包方友丰村村民委员会出具的证明虽未以此为不同意土地转让的理由，但毕竟该事实理由是客观存在的，故可以认定发包方不同意土地转让具备法定理由。据此可以认定，双方当事人之间所订立的土地承包经营权转让合同无效，对被上诉人徐德宏提出的继续履行合同、排除妨碍之请求应不予支持。鉴于上诉人在二审审理期间明确表示愿退回土地转让费，故应依法准许。

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