尽职尽责，做守法守约的劳动者
——关于服务期协议、保密协议、竞业限制协议
（在顾问单位的法律讲座提纲）
我们知道，法律是调整人们行为的社会规范。除了专为保护某些特殊群体权益的法律如《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》等之外，所谓调整人们的行为，即对某个法律关系参与各方的行为都作以调整。《劳动合同法》在规定用人单位的责任和义务的同时，也明确规定了劳动者应尽的职责，以及违反这些职责所应该承担的责任。这个责任，不仅指违约责任等民事赔偿责任，也可能是刑事责任。
根据《劳动合同法》的规定，结合劳动争议案件的实际情况，劳动者最容易出现承担责任的情况主要表现为：违反服务期约定；违反保密协议；违反竞业限制协议等。
一、关于培训协议及服务期约定
《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为了对劳动者进行专业技术培训、支出培训费用的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
这种情况应该比较容易理解。用人单位为了培养一名成熟的、合格的劳动者，都是付出了很大的财力、精力和时间，经培训合格后，劳动者总得在该单位工作一定的时间，以体现培训的价值。而劳动者如果在约定的服务期未届满前，提前要求解除合同，自然是应该承担违约责任，向用人单位支付违约金。
现实生活中，劳动者因违反培训协议或者服务期协议而被追究承担违约责任的案例很多，最典型的当是飞行员因提前解约被航空公司追索培训费，而且往往都是天价赔偿。比如，中国国际航空公司机长马ⅹⅹ提前辞职案，法院经审理认为，马ⅹⅹ从一名普通飞行员到飞行教员的成长过程中，国航在招录、培训等方面的投入显而易见，马ⅹⅹ提前解除合同给国航带来的损失也是客观存在的，因此，根据相关规定和实际情况，判决马ⅹⅹ赔偿航空公司各项损失总计210万元。再如，东航云南分公司飞行员郑ⅹⅹ提前要求辞职，被判决赔偿130万元培训费。
关于服务期限未满而解除劳动合同、用人单位要求劳动者赔偿培训费的问题，可能有人会问：劳动者单方提前解除合同固然应该赔偿单位的培训费用，那么，如果劳动者在服务期未满时因违纪、违反规章制度或违法犯罪被单位开除，劳动者是否还要赔偿培训费用？答案是肯定的。如，某电器公司与刘ⅹⅹ签订培训合同，约定由该公司委托电子工业学校对刘ⅹⅹ进行培训，公司向学校支付培训费用，并约定刘ⅹⅹ在通过毕业考试并被公司录用后有义务为公司服务5年。合同签订后，公司共为刘ⅹⅹ支付培训费、生活费28900元。2005年8月1日，培训结束后公司与刘ⅹⅹ签订了劳动合同，期限为5年。但5个月后，刘ⅹⅹ因违反公司劳动纪律，公司对其予以开除，并同时要求其赔偿培训费及生活费26395元。因刘ⅹⅹ未自觉赔付，公司将其诉至法院。法院经审理认为，双方签订的培训合同合法有效，现刘ⅹⅹ因违反公司的规定被解除劳动合同，亦应视为其违反了双方关于服务期的约定，因此应当承担相应的违约责任。于是判决刘ⅹⅹ支付该电器公司赔偿金26395元。
二、关于保密协议
保密义务，是履行合同本身的要求，正如《合同法》第六条规定的：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”坚持诚实信用，就包括严格保守对方的秘密。另外，保密义务不仅体现在合同期内，在劳动关系解除后，劳动者仍负有保密义务。这在合同法中被称为后合同义务。如《合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”至于离职后仍负有保密义务的期限，法律没有明确规定，我认为，劳动者从用人单位离职后的任何时间内，都应严格保守所知悉的用人单位的商业秘密，直到这些信息在本行业中为公众所知悉为止。
也就是说，保密义务是一项法定的义务，而不是约定的义务；即使双方没有约定、没有签订保密协议，仍负有保密责任。之所以签订保密协议，主要是为了明确约定保守秘密的具体范围，以及双方需要进一步约定的其他事项。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”
那么，什么是商业秘密呢？国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此，凡是符合这些特征的技术信息和经营信息都可以作为商业秘密予以保护。
前面说过，保密义务是法定的义务，因此，履行保密义务并不以支付保密费为条件。同时，如违反保密义务，承担赔偿责任也不以实际使用或实际允许他人使用了该商业秘密为条件。如，“e龙”离职员工侵犯公司商业秘密案： “e龙”公司以旅游信息咨询和酒店预定等业务而闻名，该公司与技术部程序员杨某在保密协议中将公司的市场销售资料，包括成本、经销商资料、市场推广计划、价位策略、销售渠道、销售模式、行销策略及计划、报价单、客户名单及资料等列为公司的商业秘密范畴，同时规定杨某在劳动合同期限内及劳动合同终止后任何时间内，应遵守公司制定的保密制度，包括未经公司书面同意，杨某不得将任何商业秘密用于任何与执行职务无关的情况。但杨某在公司工作期间，利用工作便利，先后多次登陆公司电脑系统内的主数据库，下载大量的商业信息，信息内容包括了客户姓名、联系方式、电子邮件、入住酒店名称及价格等，杨某将上述信息复制到笔记本电脑上带离公司并复制到自己的台式电脑上。为了弥补杨某的行为给公司带来的损失， “e龙”公司对电脑保密系统采取了一系列变更和升级的补救措施。法院认为，杨某的行为已经构成对“e龙”公司商业秘密的侵犯，给公司造成了极大的经济损失和恶劣的影响，应当承担相应法律责任。判决杨某立即停止侵权行为，不再以任何目的、任何形式使用“e龙”公司的商业秘密，并赔偿“e龙”公司经济损失。
当然，侵犯商业秘密，除承担民事赔偿责任外，还可能构成犯罪，承担刑事责任。如，孙某“克隆”馅饼店侵犯商业秘密被判刑案：山东某知名快餐店职工孙某，熟知公司运作流程和生产工艺，掌握并私自留存了该公司被确立为商业秘密的《菜品标准工艺目录》等技术资料及《店长工作指南》、《员工导向》等经营信息。离职后，孙某将所掌握的原公司的经营管理理念、产品生产工艺、产品配方等秘密泄漏给他人，协助他人选址、装璜、培养技术人员，开办了一家“A6馅饼店”，其本人从中索要好处费、管理费并入股。孙某的行为给其原公司造成了重大的经济损失，最终因构成侵犯商业秘密罪被法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。
三、关于竞业限制协议
通常情况下，对于掌握企业商业秘密的劳动者，在离职后很可能再次选择与其以前相同或者近似的业务，一旦从事这些职业，不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会情不自禁地使用原企业的商业秘密。这对于原企业来讲，显然是不公平的。为了维护企业的合法权益，同时兼顾劳动者的利益，《劳动合同法》对竞业限制问题专门作了明确的规定。从近些年来的劳动争议案件的实践情况看，涉及竞业限制的案件呈上升趋势，这就更加要求我们对这个问题应该予以足够的重视。
《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（一）竞业限制的对象是负有保密义务的劳动者。竞业限制协议是在保密协议的基础上签订的；竞业限制义务是保密义务的进一步延伸。
（二）竞业限制约定的形式，双方可以在劳动合同、保密协议或者知识产权的归属协议中约定竞业限制条款；也可以签订专门的竞业限制协议。甚至，有些条款或者专门的协议，虽然名义上不是竞业限制约定，但从其内容上看，实际仍为关于竞业限制的约定，这种情况也是有效的。例如，下面的案例所提到的，就是名为保密协议、实为竞业限制协议的情况。邓先生原为上海某塑胶制品有限公司生产厂长，2003年5月离职时，邓先生与公司签订了协议一份，主要内容为：“双方约定，邓先生的脱密期为两年，即从双方解除劳动合同之日起两年内（2003年5月10日-2005年5月9日），邓先生不得任职于其他任何与该塑胶公司从事同样或类似产品的工作岗位，塑胶公司一次性支付邓先生保密费2万元。邓先生若违反本合同，应赔偿公司的所有损失并支付违约金8万元。”在签定合同的同时，塑胶公司就将约定的保密费2万元交给了邓先生。事后，该塑胶公司通过有关途径发现，邓先生在离开该塑胶公司的第二天，即2003年5月10日就进入另一塑胶有限公司工作，并任公司下属玩具厂厂长职务。为此，塑胶公司决定依法追究邓先生的责任。法院审理后认为，邓先生与塑胶公司之间签订的协议，虽然提到脱密期、保密费等，名为保密协议，实为竞业限制条款，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人必须全面履行。而邓先生的行为已经违反了双方所签订的竞业限制条款的约定，构成违约，应该承担违约的民事责任。于是判决支持了塑胶公司的诉讼请求。
（三）竞业限制的期间：劳动者在与用人单位解除或者终止劳动合同后的一定时间内，应履行竞业限制的义务。
这里涉及两个方面：一是在解除或者终止劳动合同后，即竞业限制条款或协议是延迟生效的，也就是在劳动合同解除或终止后，该条款或协议开始生效。那么，解除或终止劳动合同的原因是否影响竞业限制协议的效力？哪一方要求解除合同、以及是否合法解除合同对竞业限制协议的效力有无影响？在劳动者违法解除劳动合同的情形下，应该说对竞业限制的效力问题没有异义。但如果是用人单位违法解除或终止劳动合同，竞业限制条款是否还继续有效？对此法律没有明确规定，我认为，还是有效的，因为，竞业限制协议开始生效是以解除或终止劳动合同为条件的，而不问解除或终止劳动合同是否合法、原因是什么。
同时，尽管法律规定在解除或者终止劳动合同后，劳动者应履行竞业限制义务，但是对于竞业限制义务的要求，当然也及于合同期内。也就是说，竞业限制不仅仅是劳动者离职后的义务，自然也是劳动者在职期间的义务。不同的是，在劳动合同存续期间，该限制是劳动者当然应负的合同义务，劳动者从用人单位领取工资，用人单位不存在另发给劳动者补偿金的问题。在劳动合同解除或终止后，用人单位则通过发给劳动者补偿金来进行竞业限制。
二是解除或者终止劳动合同后的一定时间内。具体期限的长短，可由用人单位与劳动者约定，原则上不超过二年（而此前，1996年12月国家劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》、以及国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定竞业限制的期间不超过3年）。
（四）关于竞业限制经济补偿的问题。对于经济补偿的数额，法律没有明确规定，可由用人单位与劳动者在协议里约定。如果用人单位没有按照协议约定支付补偿金的，竞业限制协议本身依然有效，劳动者依然要履行竞业限制义务；用人单位不按约定支付补偿金的行为构成违约，应按照协议约定承担违约责任。
（五）竞业限制的具体范围，法律没有明确规定，可由用人单位与劳动者约定，总的来说，负有竞业限制义务的劳动者不得有下列行为：到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
（六）竞业限制的具体地域，可由用人单位与劳动者约定。
（七）竞业限制协议的履行问题。签订这个协议本身不是目的，全部的意义在于保证该协议充分、有效地履行。否则，就失去了签订该协议的意义，或者只是等事后追究违约责任，那也是于事无补。所以如何保证该协议的履行，是整个问题的关键。因此，有必要在协议中约定协议履行的保证问题。即劳动者如何证明自己在竞业限制期限内履行了竞业限制义务，以及用人单位如何相信劳动者履行了竞业限制义务。
下列做法可以作为参考：
劳动者自离职后一定时间内（如一个月内），以及在竞业限制期间的任何时间经用人单位要求时，应及时向用人单位提交下列证明材料，以证明自己是否履行了竞业限制协议约定的义务。该证明材料可包括：1、从用人单位离职后，与新的单位签订的劳动合同，或者能够证明与新的单位存在劳动关系的其他证据；2、新的单位为该劳动者缴纳社会保险的证明；3、劳动者所在街道办事处、居委会（村委会）出具的关于该劳动者的从业情况的证明；4、两个以上无利害关系的证人分别出具的关于该劳动者的从业情况的证明。如劳动者不能按要求同时提交以上证明材料，则应该视为该劳动者未履行竞业限制协议约定的义务，用人单位即有权按竞业限制协议追究该劳动者的违约责任。
相对应的，用人单位如掌握以下情况之一，则证明劳动者违反了竞业限制协议约定的义务，用人单位即有权按竞业限制协议追究该劳动者的违约责任：1、劳动者在竞争单位报销发票、领取工资或有关报酬的；2、；劳动者持有印着竞争单位名称的名片的；3、竞争单位的员工证明某个劳动者在该竞争单位工作的；4、其他能够证明劳动者违反了竞业限制协议约定义务的；5、尽管劳动者按协议的约定提交了相关的证明材料，但单位如有相反证据证明的，仍可认定为该劳动者违反了竞业限制协议的义务。如下述案例：
2003年1月，迈普（四川）通信技术有限公司与罗某签订劳动合同，约定迈普公司聘用罗某从事研发工作，合同期限从2003年1月1日至2005年12月31日，并约定罗某对迈普公司采取了保密措施保护的商业秘密负有保密义务，迈普公司支付给罗某的报酬中已经包括竞业限制补偿金，罗某承诺在其从迈普公司离职后3年内，不得在与迈普公司有竞争关系的企业任职或谋取利益。如罗某违反以上条款，迈普公司有权要求罗某支付违约金25万元。2004年10月，罗某提出辞职申请，迈普公司同意了罗某的辞职申请，并为其办理了离职手续。罗某从原公司辞职后，2006年，迈普公司发现罗某带着相关技术秘密和科研成果转投竞争对手福建某通讯公司，并从事同一产品研发工作，致使该公司在很短时间内相继开发出与迈普公司形成竞争力的产品。而迈普公司经过了解，福建某通讯公司曾为罗某缴纳了7个月的社会保险，这足以证明双方存在劳动关系。因此，可以确认罗某是违约到与原公司存在竞争关系的公司工作。罗某的行为，使原公司产品竞争力下降，造成一定的经济损失。因此法院判决罗某向迈普（四川）通信技术有限公司支付违约金25万元。
（八）违约责任：
劳动者如违反竞业限制协议约定的义务，应承担以下违约责任：
1、无权要求用人单位支付竞业限制经济补偿，已经发放的经济补偿金应予返还。没有履行竞业限制义务，因此也就不存在发放竞业限制经济补偿金的问题。
2、向用人单位支付违约金。违约金的数额法律没有明确规定，由双方在协议中约定。
3、赔偿用人单位的实际损失。双方可以在协议里约定赔偿金的数额。约定的赔偿金不足以弥补所受实际损失时，劳动者应全额赔偿单位的实际损失。实际损失难以计算的，赔偿额为劳动者或其所受聘单位因该劳动者存在违反竞业限制义务的行为而获得的利润；劳动者还应当承担单位因调查其该行为所支付的合理费用。法律依据是：《反不正当竞争法》第二十条 ：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
4、继续履行竞业限制协议。劳动者违反竞业限制义务，在承担了上述责任的同时，还应继续履行竞业限制协议。
5、造成重大损失的，依法追究劳动者的刑事责任。《刑法》规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
上述责任可以同时存在、同时承担。如案例：杨女士曾是思特奇公司高级产品经理。2000年11月13日，思特奇公司与杨女士签订《竞业限制协议》约定，杨女士在离开思特奇公司后一年内不得受雇于中国电信、中国移动等电信运营商指定的系统集成商及与其有密切关联企业；思特奇公司分期给付杨女士竞业限制补偿金；杨女士如果违约，应返还补偿金，并向思特奇公司给付违约金，且违约金的给付并不意味着竞业限制义务的解除和减弱。2004年8月，杨女士从思特奇公司离职。同年9月1日，思特奇公司收到了杨女士在北京锐达讯通科技发展有限公司工作的就业证明（事后得知这也是个假证明），遂于9月7日，向杨女士支付了第一期竞业限制补偿金。此后，思特奇公司了解到，杨女士离职后实际受雇于亚信科技（中国）有限公司，而该公司与思特奇公司均为中国电信、中国移动等电信运营商指定的计算机信息系统集成商和服务提供商，从事移动运营商计费及管理软件开发和系统集成业务，在同行业中与思特奇公司有较强的竞争关系。思特奇公司遂以杨女士的行为违反了双方《竞业限制协议》的约定为由诉至法院，要求杨女士返还竞业限制补偿金、支付违约金，并脱离亚信科技（中国）有限公司，继续履行竞业限制义务。法院最终判决支持了思特奇公司的全部诉讼请求。
6、新的单位可能承担连带责任。案例：2003年3月1日，爱仕达电器有限公司与李ⅹⅹ签订聘用合同及保密合同，约定李ⅹⅹ在与爱仕达公司终止或解除聘用合同之日起24个月内，不得自营或为他人经营与爱仕达公司有竞争的业务；李ⅹⅹ为与爱仕达公司直接或间接竞争的公司工作或者拥有利益的，将被视为故意违反合同约定的竞业禁止，应一次性支付给爱仕达公司20万元违约金。后来，在竞业限制期限内，李ⅹⅹ擅自到威尔炊具制品有限公司。此后，爱仕达公司多次以信函方式告知威尔公司，不得录用李ⅹⅹ，但对方未予理会。为此，爱仕达公司向仲裁委申请仲裁。仲裁部门作出裁决，要求李ⅹⅹ向爱仕达公司支付竞业限制违约金20万元，威尔公司承担连带责任。
竞业禁止期限最长为两年，劳动者与用人单位协商决定。
劳动合同中约定保密条款的，而未约定补偿费的，各地说法不一，上海持肯定说，浙江持否定说，北京认为效力待定。
以北京为例，未约定的，先协商，明示不付的，认定还条款无效；协商不成的，在劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%范围内裁量。
1、要求保密2年的
2、要支付2年70%的工资给你
《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
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